案例：（2021）苏0581民初3444号民事判决书

来源：裁判文书网

案件简述

新泓晟公司于2020年5月成立，胡某负责直播带货，其基本报酬为7000元/月，另根据直播卖出货物金额结算收益，卖出货物金额为50万元以内，胡某收益按照1%结算。

胡某工作地点在常熟市常福路XX号XX幢，一般每天工作6小时，具体时间按照排班表执行，直播货品主要有服装、鞋类、皮具，胡某每天自行安排新泓晟公司的产品进行直播销售，直播时间由新泓晟公司安排，货品价格由新泓晟公司确定，直播使用的工具亦是新泓晟公司提供。

新泓晟公司未与胡慧玲签订书面劳动合同，亦未为胡慧玲办理社会保险参保手续。

2020年6月10日，胡某告知法定代表人苑某不再去直播带货，之后便未再至新泓晟公司处工作。

后胡某向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求新泓晟公司支付少发的工资以及未签订劳动合同的二倍工资。

劳动仲裁委、一审法院均认为双方之间存在劳动关系，并支持了工资差额。

法院认为

根据双方当事人的陈述及提交的微信聊天记录等证据显示：

首先，胡某从事的平台直播销售服装工作，是新泓晟公司主要业务组成部分，其工作场所、劳动工具均是由新泓晟公司提供。

其次，就新泓晟公司与胡某之间管理与被管理的情况，双方确认胡某工资、工作内容均是由苑某与其约定，苑某负责安排被告直播时间，而苑某亦是新泓晟公司法定代表人。
由此可知，胡某在工作过程中，听从新泓晟公司的安排，接受新泓晟公司的日常管理，双方之间具有管理与被管理的人身依附关系。

综上，双方之间符合劳动关系成立要件，故一审院认定双方之间之间存在劳动关系。

新泓晟公司主张胡某与法定代表人苑某是合作关系，对于其主张，新泓晟公司未能提交合作协议等证据予以证明，也不能证明新泓晟公司的业务与法定代表人个人的业务有何区别，故一审法院对其主张不予采信。

实务启示

关于卖货公司与带货主播之间的关系，建议：

（1）在工作内容和时间方面，双方通过平等协商，带货主播可以自主选择直播场次和时间，不受卖货公司规章制度的约束；

（2）在日常管理方面，带货主播无需日常坐班，不受卖货公司的日常管理；

（3）在收入报酬方面，卖货公司不约定基本报酬，带货主播的收入完全取决于其直播销售额；

（4）在合同方面，双方出于合作共赢的目的签订合作协议，而不是为单纯为公司利益付出劳动。

据此，双方的关系就不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不认定为劳动关系。

互联网平台等新就业形态领域企业在日常用工管理中，应根据2021年7月16日人力资源社会保障部等八部门颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的相关规定：

1、符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。

2、不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

3、个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

法律依据

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。

(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。